Dr. Alexander Kessler, LL.M.,
Claus Christopher Schiller
Der Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union („Brexit“) ist seit dem Referendum vom 23. Juni 2016 beschlossene Sache. Gestern hat das britische Unterhaus dem mit der EU ausgehandelten Austrittsabkommen eine klare Absage erteilt. Theresa May führte hierzu im Parlament aus, dass „jede Stimme gegen diesen Deal [...] eine Stimme für Unsicherheit, Spaltung und das sehr reale Risiko eines „No Deal““ sei.
Ein ungeregelter, „harter“ Brexit hat in allen Rechtsbereichen weitreichende Konsequenzen. Dies gilt gerade auch für das Gesellschaftsrecht.
Rechtsunsicherheiten für englische Gesellschaften mit Sitz in Deutschland
Unternehmen, die einem Mitgliedstaat der EU angehören, können sich auf die europäische Niederlassungsfreiheit berufen. Hiernach gilt im internationalen Gesellschaftsrecht die sog. Gründungstheorie. Eine nach englischem Recht gegründete Gesellschaft ist daher auch als eine solche anzuerkennen, wenn sie ihre Tätigkeit überwiegend oder ausschließlich in einem anderen Mitgliedstaat ausübt. Im Falle eines harten Brexit endet dieser Rechtszustand, vorbehaltlich einer Verlängerung, am 29. März 2019.
Das Ende der Niederlassungsfreiheit betrifft Schätzungen zufolge etwa 8.000 bis 10.000 nach englischem Recht gegründete Gesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland. Am stärksten verbreitet sind die Private Company Limited by Shares (Limited oder Ltd.) und die Limited Liability Partnership (LLP).
Nach dem deutschen internationalen Gesellschaftsrecht würde für diese Gesellschaften künftig die Sitztheorie gelten, nach der eine Gesellschaft dem Gesellschaftsstatut des Staates unterworfen wird, in dem sie ihren (Verwaltungs-) Sitz hat. Dies hat zur Folge, dass Gesellschaften englischer Rechtsform mangels wirksamer Gründungsakte und fehlender Registereintragung in der Regel als BGB-Gesellschaft, OHG oder bei Ein-Personen-Gesellschaften als Einzelkaufmann qualifiziert würden – mit dem Ergebnis einer uneingeschränkten persönlichen Haftung für die von der Gesellschaft begründeten Verbindlichkeiten (einschließlich Altverbindlichkeiten).
„Exit“ aus dem englischen Gesellschaftsstatut
Diese Nachteile werden vermieden, wenn das Unternehmen rechtzeitig in eine Gesellschaft deutschen Rechts überführt wird. Hierfür kommen verschiedene Instrumente in Betracht, nämlich
• ein grenzüberschreitender Formwechsel,
• eine grenzüberschreitende Verschmelzung, und
• eine grenzüberschreitende Anwachsung.
Daneben bleibt (abgesehen von der Verlegung des Verwaltungssitzes zurück in das Vereinige Königreich) die Übertragung des Vermögens im Wege eines Asset Deals, welche jedoch typischerweise mit Nachteilen einhergeht.
Am attraktivsten ist im Ausgangspunkt der grenzüberschreitende Formwechsel. Die hier lange geltende Rechtsunsicherheit ist durch die Rechtsprechung des EuGH und der nationalen Gerichte schrittweise abgebaut worden[1], sodass grenzüberschreitende Formwechsel zwischen bestimmten Mitgliedstaaten mittlerweile vielfach praktiziert werden. Im Falle des Vereinigten Königreichs ist zunächst zu berücksichtigen, dass das englische Gesellschaftsrecht nur die Möglichkeit einer formwechselnden Umwandlung für Rechtsträger in Form einer Kapitalgesellschaft bietet. Für Formwechsel, die noch nicht eingeleitet sind, ist zudem die Zeit knapp, da bei vorsichtigem Vorgehen im Rahmen des grenzüberschreitenden Formwechsels eine zweimonatige Wartefrist zu berücksichtigen ist.
Das Anwachsungsmodell ist im Ausgangspunkt ebenfalls attraktiv, insbesondere wegen der geringen Formerfordernisse. Andererseits ist es mit nicht unerheblichen Unsicherheiten verbunden. So ist der Nachweis der Gesamtrechtsnachfolge mitunter schwer zu erbringen und es können steuerlich unerwünschte Folgen auftreten.
Eine weitere Möglichkeit für einen „Exit“ aus dem englischen Gesellschaftsstatut, die jedenfalls auf einer klaren gesetzlichen Grundlage fußt, ist die grenzüberschreitende Verschmelzung, die vom Unionsgesetzgeber in den Art. 118 ff. der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts (GesR-RL) vorgesehen und durch den deutschen Gesetzgeber in den §§ 122a ff. UmwG umgesetzt worden ist.
[1] Es gibt zudem einen Vorschlag zur Änderung der RL (EU) 2017/1132, der eine Regelung des grenzüberschreitenden Formwechsels vorsieht.
Viertes Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes
Vor dem Hintergrund des Brexit hat der deutsche Gesetzgeber jüngst das Recht der grenzüberschreitenden Verschmelzung geändert. Durch das Vierte Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes vom 19. Dezember 2018 (BGBl. 2018 Teil I, Nr. 49 S. 2694 f.) soll insbesondere „Unternehmen in bestimmten englischen Rechtsformen, die ihren Sitz in Deutschland haben, ein erleichterter Wechsel in das deutsche Recht ermöglicht werden.“
Hierfür wurde ein neuer § 122m UmwG ergänzt, demzufolge es ausreichend ist, wenn die beteiligten Gesellschaften ihren Verschmelzungsplan rechtzeitig vor Wirksamwerden des Brexit notariell beurkunden lassen. Eine Eintragung in das Handelsregister noch vor dem Wirksamwerden des Brexit ist somit nicht erforderlich. Die Anmeldung zum Handelsregister muss aber unverzüglich, spätestens innerhalb von zwei Jahren erfolgen.
Gleichwohl bedarf es in zeitlicher Hinsicht – mit Blick auf einen möglichen harten Brexit zum 29. März 2019 – einer raschen Umsetzung. Denn grundsätzlich sind Verschmelzungsplan und -bericht einen Monat vor der Beurkundung bekannt zu machen.
Eine weitere Neuerung durch das Vierte Gesetz zur Änderung des UmwG liegt darin, dass nunmehr nach deutschem Recht auch die Möglichkeit besteht, Kapitalgesellschaften auf deutsche Personenhandelsgesellschaften hineinzuverschmelzen (§ 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG n.F.). Es steht jetzt also auch englischen Limiteds die Möglichkeit der Verschmelzung z.B. auf eine Kommanditgesellschaft offen. Daher können auch „kapitalschwächere“ Gesellschaften eine grenzüberschreitende Verschmelzung vornehmen (insb. auf eine UG & Co. KG), ohne das Stamm- oder Grundkapital einer deutschen GmbH aufbringen zu müssen.
Vorteil der Verschmelzung auf eine Personenhandelsgesellschaft ist, dass nach § 8 Abs. 3 UmwG nunmehr auf einen Verschmelzungsbericht verzichtet (§ 122e Satz 3 Hs. 2 UmwG n.F.) und nach überwiegender Meinung die Monatsfrist des § 122d Satz 1 UmwG für den Verschmelzungsplan jedenfalls verkürzt werden kann. In zeitlicher Hinsicht besteht somit ein etwas größerer Handlungsspielraum.
